Project financing e concessioni demaniali: quando l’avvio della procedura è già “lesivo” e va impugnato subito
(Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 23 dicembre 2025, n. 10270)
1. Il tema: project financing come via di accesso alla concessione e il nodo dei “tempi” di tutela
La decisione in commento si colloca in un punto sensibile del contenzioso amministrativo contemporaneo: l’uso dello strumento del project financing per strutturare l’affidamento in concessione e la gestione di un’infrastruttura insistente su area demaniale, connessa a investimenti, interventi e servizi rivolti all’utenza. In questi casi, la tensione non è solo tra operatori economici concorrenti, ma anche tra due logiche: da un lato, l’amministrazione che imposta una traiettoria procedimentale (e, con essa, un “mercato” e le sue regole); dall’altro, il soggetto già presente sul compendio o comunque interessato, che contesta non soltanto l’esito della selezione, ma la legittimità stessa della “scelta di modello”.
La sentenza affronta frontalmente una questione spesso sottovalutata nella prassi: quando l’amministrazione decide di ricorrere al project financing e pubblica un avviso per sollecitare proposte, quell’atto è davvero un semplice invito, privo di immediata lesività, oppure produce già un effetto giuridicamente rilevante tale da far scattare l’onere di immediata impugnazione? La risposta del Consiglio di Stato è netta e ha ricadute operative rilevanti.
2. La vicenda in sintesi: contestazione “radicale” dello strumento e non solo dell’esito
Nel caso esaminato, la società interessata aveva indirizzato le proprie censure contro gli atti con cui l’amministrazione, dopo la fase di valutazione delle proposte, aveva approvato la proposta selezionata (con il relativo progetto di fattibilità) e ne aveva disposto l’inserimento nella programmazione. Tuttavia, l’impianto difensivo non mirava soltanto a criticare comparazioni tecniche o valutazioni discrezionali; contestava “a monte” la praticabilità, nel caso concreto, del project financing come modello di affidamento della concessione e della gestione, evocando anche profili di incompetenza e di incompatibilità con precedenti assetti giuridici consolidati.
Proprio questa impostazione, che attacca la “scelta di procedura” prima ancora della “scelta del contraente”, diventa decisiva per la soluzione processuale.
3. L’architrave della decisione: l’atto presupposto va impugnato se decide l’opzione procedimentale
Il Consiglio di Stato conferma la linea del giudice di primo grado e valorizza un principio di metodo: se la doglianza investe la legittimità della decisione dell’amministrazione di ricorrere a un determinato strumento, allora l’atto che cristallizza quella decisione non è neutro. È l’atto presupposto che orienta il procedimento, conforma le aspettative e, soprattutto, incide sulla posizione dei potenziali interessati perché determina il perimetro delle regole del gioco.
In questa prospettiva, la deliberazione con cui l’amministrazione aveva dato mandato agli uffici di attivare la procedura e l’avviso pubblico conseguente, pur formulati come “invito” agli operatori a presentare proposte, non vengono letti come meri atti preparatori interni o come comunicazioni esplorative. Vengono letti, invece, come atti che esprimono una scelta amministrativa compiuta: utilizzare il project financing quale strumento per arrivare alla concessione e gestione dell’infrastruttura.
Da qui discende la conseguenza processuale più incisiva: chi intende sostenere che quel modello non è utilizzabile “in radice” nel caso concreto deve impugnare tempestivamente l’atto che lo adotta. Non può attendere l’esito della valutazione delle proposte per poi colpire, retroattivamente, la scelta procedurale già consolidata.
4. Interesse a ricorrere e “acquiescenza procedimentale”: partecipare non salva dalla decadenza
Uno degli argomenti tipici di chi impugna solo l’esito finale è che l’interesse a ricorrere sorgerebbe solo quando la procedura si conclude in senso sfavorevole. La Sezione, tuttavia, distingue con attenzione l’interesse a contestare l’esito dalla lesività derivante dall’opzione procedimentale. Se ciò che si contesta è la procedura in quanto tale, l’interesse esiste dal momento in cui quella procedura viene adottata, perché è in quel momento che l’amministrazione produce un effetto conformativo, delimitando le possibilità di tutela e impostando l’intero percorso selettivo.
La decisione è altrettanto rigorosa sul piano della coerenza comportamentale: la partecipazione al procedimento non “sterilizza” la necessità di impugnare gli atti presupposti, quando le censure attengono alla loro illegittimità genetica. In altri termini, non basta la formula di stile con cui si impugnano “tutti gli atti presupposti e connessi”: la regola dei termini decadenziali impone di identificare l’atto realmente lesivo e attivare la tutela nel momento in cui esso diviene conoscibile e idoneo a incidere sulla posizione giuridica.
Il messaggio è chiaro per gli operatori: se si ritiene che l’amministrazione abbia scelto uno strumento procedurale non consentito o non pertinente, l’inerzia iniziale espone a un rischio elevato di inammissibilità, anche se si decide di “giocare la partita” partecipando alla procedura.
5. Project financing e concessione su area demaniale: la contestazione “di principio” non regge se arriva tardi
La sentenza ha un ulteriore risvolto sistematico: respinge l’idea che, per la sola circostanza che l’oggetto dell’affidamento sia una concessione demaniale connessa alla gestione di un’infrastruttura, lo strumento del project financing sia, per ciò stesso, radicalmente improprio. Il ragionamento non è tanto di merito astratto, quanto di corretta costruzione del contenzioso: la critica alla “scelta di modello” deve essere portata in tempo utile, perché quella scelta è un atto che struttura la successiva comparazione.
In questo senso, la decisione mostra una preferenza per la stabilità delle traiettorie procedimentali: una volta che l’amministrazione ha legittimamente avviato un percorso e gli operatori hanno interagito con esso, l’ordinamento non tollera che l’intero impianto venga rimesso in discussione solo quando l’esito non è gradito, salvo che emergano vizi propri e attuali degli atti conclusivi (diversi e autonomi rispetto alla mera contestazione del modello).
6. Il profilo del giudicato: quando il precedente non “blocca” future concessioni
La pronuncia affronta anche un tema frequente nelle vicende che riguardano compendi demaniali e opere realizzate nel tempo: l’invocazione di un giudicato pregresso come vincolo impeditivo per l’amministrazione. La Sezione ridimensiona tale impostazione quando il precedente, letto correttamente, non contiene una statuizione conformativa capace di paralizzare la potestà dell’amministrazione di rilasciare nuove concessioni sul medesimo bene pubblico.
In particolare, la sentenza esclude che il richiamo a un precedente giudizio, che aveva avuto un esito processuale (ad esempio per difetto di legittimazione) e che, nel motivare, aveva dato conto di un trasferimento o di un assetto relativo a opere insistenti sul demanio, possa automaticamente trasformarsi in un divieto di future scelte concessorie. Il punto, sul piano tecnico, è che non ogni affermazione contenuta nella motivazione di una decisione passata assume la forza vincolante propria del giudicato sostanziale in senso impeditivo; occorre una statuizione effettivamente decisoria e conformativa, idonea a delimitare la potestà amministrativa.
7. Implicazioni pratiche: una “checklist mentale” per operatori e amministrazioni
Per gli operatori economici, la lezione è severa ma utile: bisogna distinguere tra contestazione dell’esito e contestazione della procedura in sé. Se la critica è radicale, la tutela va attivata all’avvio, non alla fine. Diversamente, il contenzioso rischia di chiudersi sulla soglia, per inammissibilità, prima ancora che il giudice entri nel merito tecnico-amministrativo.
Per le amministrazioni, la decisione legittima una buona prassi: rendere esplicita, sin dall’atto di avvio, la scelta del modello e i suoi presupposti. Quanto più chiaro è l’atto che cristallizza l’opzione procedimentale, tanto più lineare è anche il regime delle impugnazioni, con un effetto di stabilizzazione del percorso e di riduzione del contenzioso “tardivo”.
8. Conclusioni: stabilità procedimentale e tutela tempestiva come due facce della stessa regola
La sentenza n. 10270/2025 ribadisce un principio che, nei procedimenti complessi e “a fasi”, diventa decisivo: l’ordinamento pretende tempestività e coerenza. Se l’atto iniziale determina la scelta dello strumento e incide sull’assetto degli interessi, esso è idoneo a far scattare l’onere di impugnazione. Attendere la conclusione per colpire retrospettivamente la scelta di modello significa spesso arrivare fuori tempo massimo.
In definitiva, la pronuncia non è solo una soluzione di rito: è un avvertimento sostanziale su come si costruisce correttamente la tutela nel diritto amministrativo dell’economia. La partita, in molti casi, si decide prima del fischio finale.
