Il decreto ingiuntivo

Introduzione

Il procedimento per ingiunzione, disciplinato dagli artt. 633 e ss. del codice  di procedura civile, è un procedimento speciale e sommario attraverso il quale il Giudice, sulla base di un apposito ricorso a lui direttamente rivolto e non notificato alla controparte[1], provvede, qualora ne ricorrano i presupposti e le condizioni espressamente previste dalla legge, alla rapida formazione di un titolo che consenta l’attuazione del diritto del creditore richiedente.

Autorevole dottrina[2] lo annovera nel genus degli accertamenti con funzione prevalentemente esecutiva, a sottolineare il fatto che la tutela giuridica apprestata dal nostro ordinamento attraverso l’esecuzione forzata ex art. 2910 cod. civ. può avere luogo solamente sulla base di un titolo esecutivo[3], che ne costituisce dunque il presupposto processuale legittimante.

Lo strumento del decreto ingiuntivo consente a chi vanti un credito certo, liquido ed esigibile, fondato su prove documentali (es. fatture, estratti autentici di scritture contabili), di attivare la suddetta procedura, più snella e celere rispetto all’ordinario procedimento di cognizione, per ottenere il soddisfacimento delle proprie ragioni.

A lungo si è discusso in dottrina sulla natura del procedimento c.d. monitorio, dell’azione cui dà luogo e del relativo provvedimento finale.

Alcuni (Chiovenda, Segni) ne hanno sostenuto la specialità  rispetto al modello generale e ordinario che si identifica con il procedimento di cognizione; altri (tra cui il principale esponente è Calamandrei) hanno sostenuto invece la sostanziale uguaglianza, pur nelle diversità formali, dei due procedimenti, delle due azioni e dei loro provvedimenti conclusivi, sentenza e decreto ingiuntivo.

Il nostro codice accoglie la prima delle due impostazioni, delineando il procedimento per ingiunzione in termini di specialità, sia sotto il profilo delle forme sia sotto il profilo degli effetti [4].

CAPITOLO I

CENNI SUL DECRETO INGIUNTIVO

1.     L’esecutorietà e l’efficacia del decreto ingiuntivo

Sembra opportuno precisare in via preliminare che per ‘efficacia’ di un atto si intende la possibilità di produrre effetti giuridici; per ‘esecutività’ si intende la possibilità di porre in essere quelle attività materiali atte a dare esecuzione al provvedimento; infine per ‘esecutorietà’ si intende l’idoneità a porre in esecuzione il provvedimento.

L’esecutorietà, ovviamente, presuppone l’esecutività, che a sua volta presuppone l’efficacia.

Dall’esame della disciplina codicistica del procedimento monitorio emerge che, una volta depositata la domanda di ingiunzione, il Giudice può, ove ritenga di non poter accogliere la stessa, rigettarla (art. 640 c.p.c.) oppure, al ricorrere delle condizioni previste ex lege, accoglierla (art. 641 c.p.c.).

In tale seconda ipotesi il Giudice, contestualmente all’accoglimento e dunque all’emissione dell’ingiunzione di pagamento, concede al debitore di opporvisi, entro il termine di quaranta giorni dalla notifica del ricorso e del decreto.

Il decreto ingiuntivo è, in questa fase, già efficace [5], poiché esso ha natura di provvedimento giudiziale di accertamento [6] e di condanna (contiene infatti un ordine di pagamento), basato sulla verifica, pur se sommaria, della fondatezza della pretesa e dei requisiti imposti dalle relative norme, nonchè sulla valutazione provvisoria dei fatti [7].

Pur non avendo ancora il crisma dell’esecutorietà, si può parlare di una  anticipazione del provvedimento finale, tanto che quest’ultimo si esprimerà come revoca o conferma del decreto [8].

La sommarietà del procedimento, infatti, non consente di ritenere che ne derivi un accertamento non pieno [9].

Una volta emesso il decreto ingiuntivo, nel caso in cui il debitore/intimato non proponga opposizione entro il prescritto termine, oppure non provveda a costituirsi, o ancora, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione [10], si sia costituito tardivamente, il Giudice, ai sensi dell’art. 647 c.p.c., dichiara il decreto stesso esecutivo.

Orbene, il difetto di opposizione o di costituzione realizza automaticamente l’incontrovertibilità dell’accertamento effettuato [11], e tale incontrovertibilità assume, così come sostenuto recentemente dalla Suprema Corte [12], i caratteri del ‘giudicato formale’, ossia di una preclusione di carattere processuale, laddove l’efficacia di ‘giudicato sostanziale’ conseguirà soltanto alla dichiarazione di esecutività ex art. 647 c.p.c.

L’opposizione, in pratica, rimuove l’efficacia del decreto, la quale, finchè non sia interdetta la possibilità di proporre opposizione, resta integra, dispiegando il decreto i suoi effetti tipici.

Ciò è confermato dalla previsione di legge (art. 644 c.p.c.) secondo cui il decreto diventa inefficace qualora non venga notificato all’intimato entro sessanta giorni dalla pronuncia del Giudice.

Quando infine la possibilità di opporsi e di instaurare il contraddittorio, da parte dell’intimato, risulta effettivamente preclusa, il Giudice, mediante specifica dichiarazione di esecutorietà ed apposizione della prescritta formula in calce, ai sensi degli artt. 647 e 654 c.p.c., rende il decreto esecutivo.

L’esecutività, pertanto, non deriva automaticamente dall’inerzia dell’intimato, come pure dall’eventuale rigetto della proposta opposizione, ma deve necessariamente essere dichiarata, rendendo quell’iniziale ordine di pagamento, sicuramente efficace, concretamente procedibile [13].

La clausola in esame completa e rafforza il comando insito nell’ingiunzione di pagamento, ed ha la forma del decreto non impugnabile [14].

Solamente a questo punto risulterà pienamente realizzato l’effetto di cosa giudicata [15].

CAPITOLO II

IL DECRETO INGIUNTIVO PROVVISORIAMENTE ESECUTIVO INAUDITA ALTERA PARTE

1. Obbligatorietà, forma e limiti oggettivi e soggettivi della clausola di provvisoria esecutività

L’art. 642 c.p.c. disciplina le ipotesi, le modalità ed i limiti in cui il Giudice può concedere la clausola di provvisoria esecuzione, consentendo dunque che il creditore possa immediatamente aggredire i beni del debitore.

In particolare ciò risulta possibile se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare,  certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, oppure, ancora, se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo. L’onere ella prova della sussistenza di tali situazioni grava sul creditore.

Limite oggettivo per la concessione della provvisoria esecutività è che si sia in presenza di documenti probatori particolarmente qualificati, o di un pericolo  nel ritardo, requisiti ritenuti sufficiente a fondare la possibilità, per il creditore, di ottenere una simile clausola, subordinandone la concessione a valutazione discrezionale del Giudice, il quale, peraltro, può imporre, per la concessione stessa, una cauzione al richiedente.

Ricorrendone i presupposti, il Giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di eseguire la prestazione cui è tenuto, e, in difetto, autorizza l’esecuzione provvisoria del decreto.

Tali ipotesi speciali possono riscontrarsi al momento della pronuncia del decreto, oppure quando inizia la fase dell’opposizione ( in tal caso il limite oggettivo è costituito dalla “fragilità o non evidenza della prova” fornita dall’opponente [16]).

Se il decreto ingiuntivo viene dichiarato provvisoriamente esecutivo, peraltro, sussiste anche la conseguente possibilità di immediata iscrizione ipotecaria [17].

La clausola di esecuzione immediata ex art. 642 c.p.c., viene per lo più configurata come elemento aggiunto al decreto, che consente di attribuire al decreto medesimo un’efficacia in un certo senso diversa rispetto a quella che normalmente possiede [18].

Ratio di tale disciplina è il rafforzamento della tutela creditoria, la quale si realizza attraverso una vera e propria anticipazione dell’esecuzione e la riduzione del rischio di perdita, nelle more del giudizio, delle garanzie connesse al credito.

Si precisa che esecutività provvisoria ex art. 642 c.p.c. e normale esecutività ricollegata al decreto ingiuntivo ex art. 647 c.p.c., sono due istituti differenti; basti pensare che, a conferma di quanto asserito, al fine di ottenere la prima, è necessaria una specifica ed ulteriore domanda, che risulta accessoria rispetto alla domanda principale, e che dà origine ad un’attività ulteriore, per alcuni discrezionale, del Giudice [19].

Vi sono poi casi di provvedimenti provvisoriamente esecutivi per espressa previsione di legge [20] . In tal caso, non sarà necessaria una specifica pronuncia del giudice, né una specifica richiesta da parte del ricorrente.

Esempio tipico si ritrova nell’ultimo comma dell’art. 664 c.p.c., in relazione ai canoni di locazione dovuti dal conduttore moroso.

2.     La discrezionalità del Giudice del monitorio nella concessione della provvisoria esecutività ex art. 642, comma 2, c.p.c.

La clausola di provvisoria esecuzione del decreto viene a delinearsi come la risultante di un giudizio discrezionale da parte del Giudice [21], il quale forma il suo libero convincimento attraverso l’esame e la conseguente valutazione dei profili che possono giustificarne o meno l’emissione [22]. Se così non fosse, si finirebbe per compromettere irrimediabilmente il principio costituzionale del contraddittorio, principio cardine del nostro processo civile e penale, già ridotto a causa della specificità del procedimento monitorio, che di per sé è caratterizzato da un provvedimento emesso inaudita altera parte.

Non solo, si mortificherebbe anche il ruolo del Giudice quale depositario dei poteri di valutazione e ponderazione degli interessi in gioco, connaturali alla sua funzione, e quale garante del rispetto della legge [23].

D’altro canto vi è chi [24] ritiene (ed è l’opinione prevalente), in senso diametralmente opposto, che nel momento in cui il creditore dimostri di essere provvisto, a sostegno della propria pretesa, di un credito particolarmente qualificato, il Giudice sia tenuto [25] senz’altro a concedere l’esecutività provvisoria del decreto.

Anche in merito alla enunciazione codicistica delle eccezionali ipotesi al ricorrere delle quali è possibile azionare la tutela rafforzata ex art. 642 c.p.c. non si registra una uniformità di vedute: a fronte di coloro che giudicano tale elencazione come non tassativa [26], vi è anche un orientamento che ne sottolinea la tassatività [27].

In ogni caso sembra invece pacifico [28] che la fattispecie prevista nel comma 2 dell’art. 642 c.p.c., ossia quella relativa all’eventuale pericolo nel ritardo, lasci pienamente libero il Giudice di concedere o meno la provvisoria esecutività, secondo il proprio convincimento sul punto.

Dunque, se al ricorrere della fattispecie di cui al primo comma la tesi maggioritaria afferma che il Giudice ‘deve’ dare immediata efficacia al decreto ingiuntivo, la fattispecie di cui al secondo consente una valutazione discrezionale.

CAPITOLO III

LE VICENDE DELLA PROVVISORIA ESECUTIVITA’ DURANTE L’OPPOSIZIONE

1.     L’art. 648 c.p.c. e la sua funzione

L’art. 648 c.p.c. disciplina il caso dell’esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione, concessa con ordinanza non impugnabile, quando, anche se l’intimato abbia proposto opposizione, quest’ultima non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione, e la provvisoria esecutività non sia già stata concessa ai sensi dell’art. 642 c.p.c.

Affinchè si possa concedere la provvisoria esecuzione occorre “indagare anche sull’esistenza di una prova ‘adeguata’ dei fatti costitutivi del diritto vantato dal creditore, secondo i canoni del giudizio ordinario di merito” [29].

La ratio dell’art. 648 c.p.c. è quella di consentire all’intimato di bloccare la provvisoria esecutività oggetto della richiesta del creditore, ma, correlativamente  e preminentemente, in presenza di opposizioni che siano prive di forza probatoria, di accollare in capo al debitore il peso della durata del processo, rafforzando la tutela del creditore qualificato [30].

La norma ha sollevato dubbi di costituzionalità, soprattutto in ordine al rilievo che aggravi oltremodo la posizione di una parte rispetto all’altra.

La Corte Costituzionale [31], interrogata più volte in merito, ha sempre ribadito che l’asserita disparità di trattamento è pienamente giustificata dal tipo di tutela che il legislatore ha inteso chiaramente offrire a quella parte il cui diritto sia già stato, seppur in modo sommario, accertato.

Ulteriore specificazione di tale intentio legis si è avuta di recente, allorchè la Corte Costituzionale [32]ha sancito la non impunabilità dell’ordinanza di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

2. La provvisoria esecutività parziale: gli orientamenti sul punto

Oggetto di dibattito è anche la problematica della concessione della provvisoria esecuzione parziale del decreto ingiuntivo.

In modo particolare ci si è chiesti se, in pendenza di opposizione, il Giudice possa concedere la provvisoria esecutività ex art. 648 c.p.c. di quella parte della richiesta del creditore/istante che non risulti contestata.

E’ quanto accade, ad esempio, quando, attraverso opposizione basata su prova scritta, il debitore riesca a contestare solo una parte del credito oggetto dell’intimazione [33].

Vi sono al riguardo due impostazioni contrapposte.

Una prima ricostruzione opta per l’ammissibilità [34] di una simile clausola, affermando che ragionando in senso inverso, si riscontrerebbero alcuni risvolti pratici discutibili; tanto per cominciare, visto che il rigetto della domanda non ne inficia l’eventuale riproposizione, si arriverebbe al paradosso della richiesta, da parte del creditore, di una pluralità di decreti ingiuntivi successivi [35], di cui solo uno verrebbe per così dire bloccato dall’opposizione del debitore.

Senza contare che ciò comporterebbe una moltiplicazioni di procedimenti laddove ne sarebbe stato sufficiente uno solo, con un’inaccettabile compressione del principio di economia processuale [36], immanente all’attività giurisdizionale ed al sistema in generale.

Un ulteriore argomento a sostegno di tale tesi risiederebbe poi nella stessa ratio del procedimento monitorio, tutto volto, come già più volte evidenziato, ad addivenire ad una vera e propria anticipazione della fase esecutiva.

Il secondo orientamento, invece, abbraccia la posizione generalmente assunta dalla giurisprudenza [37], secondo cui l’esecuzione provvisoria solo parziale di un decreto ingiuntivo è inammissibile.

A fondamento di tale tesi si fa fondamentalmente leva sull’assenza di un esplicito riferimento legislativo in tal senso e dunque sul conseguente divieto  implicito [38].

Si sostiene anche che il Giudice non avrebbe potere di intervento sul decreto se non attraverso la decisione finale [39], ma tale assunto, a mio modesto parere, finisce con contraddire allora quella corrente della giurisprudenza che vuole attribuire al Giudice del monitorio una certa discrezionalità nella comparazione degli interessi in gioco e nella concessione o meno della provvisoria esecutività tout cour ex art. 642 c.p.c.

Vi è chi, in senso peraltro critico, ha parlato al riguardo di ‘dogma dell’intangibilità’ del decreto ingiuntivo [40], auspicandone il superamento.

3. La sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto: ratio e natura del provvedimento

Il Giudice, su istanza dell`opponente (così come previsto e disciplinato dagli artt. 649 e 650 c.p.c.) e ove ricorrano gravi motivi, può sospendere, con un provvedimento che ha natura di ordinanza non impugnabile, l`esecuzione provvisoria del decreto concessa ex art. 642 c.p.c. (dunque, per espressa scelta legislativa, non nelle ipotesi di provvisoria esecutività ai sensi degli artt. 647 e 648 c.p.c.).

L’istituto della sospensione diventa in un certo senso l’espediente per dare ingresso nel procedimento monitorio ad una rivalutazione [41] di quel decreto che è stato emesso inaudita altera parte, ossia in totale assenza di contraddittorio.

Possiamo operare un parallelo tra l’istituto dell’opposizione, la cui funzione fondamentale è quella di contestare la fondatezza della richiesta di pagamento del creditore, e l’istituto della sospensione ex art. 649 c.p.c., la cui funzione è appunto quella di evitare le conseguenze immediatamente pregiudizievoli determinate dalla clausola di provvisoria esecutorietà [42].

Ci si è domandato se la suddetta sospensione operi ex tunc, determinando perciò la caducazione anche di quegli atti esecutivi che abbiano già avuto esecuzione, oppure se operi ex nunc, determinando la mera ineseguibilità dei successivi atti esecutivi [43] .

Sembra preferibile optare per la seconda tesi [44].

L’orientamento prevalente, infatti, è fermo nell’attribuire alla sospensione effetto non retroattivo, configurando la stessa esclusivamente come quel mezzo, l’unico concesso, che il debitore ha di ‘bloccare’ l’attivata esecuzione, senza però che ciò comporti la rimozione delle conseguenze negative già realizzate [45].

Il che, da un punto di vista strettamente pratico, significa che, se l’esecuzione era appunto già in corso, si renderà necessario comunicare la sospensione al Giudice di tale fase [46].

4. I gravi motivi di cui all’art. 649 c.p.c.

Requisiti minimi affinchè possa essere disposta la sospensione della provvisoria esecutività, come poc’anzi precisato, sono la presentazione, da parte dell’opponente, di una apposita istanza,    e l’esistenza di gravi motivi.

I ‘gravi motivi’ di cui all’art. 649 c.p.c., secondo parte della giurisprudenza, devono riguardare “circostanze sopravvenute e prevalentemente rinvenibili nella tenuta patrimoniale dell’esecutato, o comunque afferire a considerazioni di opportunità rispetto al prosieguo della fase di realizzazione del credito” [47]; per la dottrina, invece, sono rinvenibili nel difetto dei requisiti previsti per la concessione della clausola ex art 642 c.p.c.

Alcuni autori specificano che una prova carente o non dotata di quella particolare forza e qualificazione che giustificano la pretesa creditoria all’anticipazione dell’esecuzione del decreto ingiuntivo, rientra sicuramente nel concetto di ‘gravi motivi’ [48].

5. Limitazioni dell’applicabilità dell’art. 649 c.p.c. e la non revocabilità delle ordinanze disposte a norma dell’art. 649 c.p.c.

Si discute circa la possibilità di revoca, con efficacia questa volta ex tunc (a differenza della sospensione che, come detto, ha effetto ex nunc) del provvedimento che ha concesso la provvisoria esecutorietà in base all’art. 642 c.p.c.

A fronte di un orientamento secondo cui il Giudice non avrebbe alcun potere di intervento sugli atti esecutivi posti in essere [49], soprattutto considerando l’assenza di una specifica previsione al riguardo, vi è chi, al contrario, ne ammette la possibilità [50].

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[1] G. TOMEI, Procedimento di ingiunzione, in Digesto Discipline privatistiche, Torino 1996, pag. 560

[2] CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, I,  Napoli 1935, pag. 201

[3] CALAMANDREI, Il procedimento monitorio nella legislazione italiana, Milano 1926, pag. 3

[4]  CARNELUTTI, Istituzioni, secondo cui “l’ingiunzione è un tertium genus, il quale sta in mezzo tra la giurisdizione e l’esecuzione forzata”

[5] vedi nota n. 4, pag 1048, fotocopia n 11

[6] R. SCIACCHITANO, Ingiunzione (dir. proc. civ) in Enc.  Dir. Milano 1971,  pag. 518

[7] GARBAGNATI, Il procedimento di ingiunzione, Milano 1991, pag. 86

[8] SATTA,       pag. 503

[9] MANDRIOLI, Diritto processuale civile, III, Torino, pag. 16

[10] Cass. n. 3030/1969; Cass. n. 1375/1980; più di recente Cass. n. 6098/2006. Al contrario, parte della dottrina, tra cui il Garbagnati e il Satta, ritiene che, scaduto il termine ma prima che il decreto sia dichiarato esecutivo, l’opposizione sia ancora proponibile.

[11] MANDRIOLI, Diritto processuale civile, III, Torino, pagg. 49 e ss.

[12] Cass. 6088/2004

[13] TOMEI, cit., pag 577

[14] TOMEI, cit., pag 577

[15] MANDRIOLI, cit., pag. 54. Un orientamento della Cassazione è però di contrario avviso, ritenendo che il decreto non opposto abbia già efficacia di giudicato in senso pieno (Cass. n.  2083/2002)

[16] TOMEI, cit., pag. 578

[17] MANDRIOLI, cit., pag. 26

[18] R. SCIACCHITANO, op. cit., pag. 508

[19] GARBAGNATI, Il procedimento di ingiunzione, Milano 1991, pag. 273

[20] VIGNERA, fotoc.9,pagg 606 e ss

[21] Si veda anche la nota n. 14

[22] I. USUELLI, in Giurisprudenza italiana, ottobre 2007, pag. 2277

[23] I. USUELLI, in Giurisprudenza italiana, ottobre 2007, pag. 2279

21 CELSO E. BALBI, Ingiunzione (procedimento di), in  ….fotocopie 19, pag, 12

[25] LUISO, fotocopie 16 pag. 140

[26] La giurisprudenza, tra cui Cass. n. 3130/1974, in Giust. Civ., 1975, I, 255, afferma l’esistenza di un potere discrezionale del giudice nella valutazione e qualificazione degli atti che presentino le caratteristiche di documenti privilegiati ai fini dell’art. 642 c.p.c

22 Parte della dottrina, invece, tra cui GARBAGNATI, op. cit., pagg. 112 e ss., e MANDRIOLI, op. cit., pag. 180 escludono tale discrezionalità, riducendo il ruolo del giudice a quello di mero verificatore della sussistenza o meno di  tale speciale legittimazione documentale

[28] CELSO E. BALBI, Ingiunzione (procedimento di), in  ….fotocopie 19, pag 12

[29] Trib. Torino 17/01/2006

[30] BALBI, pag. 19 , fotocopia 19

[31] si veda, ad esempio, sent. Corte Cost. n. 65/1996, ….vedi rivista Corriere giur. Pag 694

[32] Sent. Corte Cost. n. 306 del 20/07/2007

[33] E. DALMOTTO, fotocopia 18, pag. 51

[34] Anche una parte della giurisprudenza appoggia tale impostazione, si veda Trib. Milano 27/03/1991, fotocopia 14, pag 377

[35] come 33, pag 54

[36] DALMOTTO, fotocopia 18, pag 55

[37] Cass. n. 2549/1976; Trib. Napoli 20/05/1983; non mancano però arresti giurisprudenziali che la ritengono ammissibile, si veda, per tutte, Cass. 6901/2001, in Foro it. 2001, I, 3167

[38] DALMOTTO, fotocopia 18, pag 52

[39] CEA, fotocopia n 8, pag la seconda, nella sec colonna

[40] CEA, fotocopia n 8,

[41] fotocopia n. 12, pag  297

[42] fotocopia 12, pag 297

[43] Garbagnati, pag 194, Satta, Commentario, pag 92

[44] TOMEI, op. cit., pag. 578

[45] fotocopia 10, nota 3 e 4 pag 273

[46] CHIARLONI, fotocopia 4, pag 1869;  stessa fotocopia e pag., nota n. 7 da ‘in generale….’

[47] Pretura Roma 17/07/!981

[48] fotocopia 13, pagg. 30-31

[49] Trib. Piacenza, ordinanza 3 ottobre 1994; Cass. 2269/92. Anche la giurisprudenza generalmente non ammette che tale clausola possa essere revocata, sia perché l’art. 649 c.p.c. non la prevede, sia perché “il provvedimento di revoca, per la sua gravità, richiederebbe

[50] fotocopia 13, pag  285