Derivati OTC e Indeterminatezza dell’Oggetto: La Corte d’Appello di Milano conferma la Nullità Totale per assenza della formula del Mark to Market

La pronuncia in sede di rinvio ribadisce i principi delle Sezioni Unite 8770/2020: il Mark to Market e la sua formula di calcolo sono elementi essenziali del contratto. Respinta la tesi della nullità parziale.

Con una rigorosa sentenza pronunciata in sede di rinvio (decisione dell’8 ottobre 2025), la Corte d’Appello di Milano, Sezione Prima Civile, ha posto un ulteriore tassello nel complesso mosaico del contenzioso sui derivati finanziari. La pronuncia conferma l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che vede nella mancata esplicitazione del Mark to Market (MtM) e dei suoi criteri di calcolo una causa di nullità radicale dell’intero contratto di Interest Rate Swap (IRS) per indeterminatezza dell’oggetto.

Il contesto processuale: il giudizio di rinvio

La vicenda trae origine da una lunga vertenza giudiziaria iniziata con una sentenza del Tribunale di Milano del 2019, che aveva già dichiarato nullo il contratto per indeterminabilità dell’oggetto. Dopo una fase di appello dichiarata inammissibile e una successiva cassazione con rinvio (Cass. n. 4996/2024) per vizi procedurali, la causa è tornata dinanzi alla Corte meneghina.

Il tema del contendere, spogliato delle questioni preliminari di rito, si è concentrato sull’appello incidentale dell’Istituto di Credito, volto a contestare la nullità del contratto derivato stipulato a copertura di un leasing immobiliare. La Banca sosteneva la validità dell’accordo basandosi sulla sufficiente determinatezza dei flussi finanziari (tassi e scadenze) e, in subordine, invocava l’applicazione della nullità parziale.

Il Mark to Market come elemento essenziale e non accessorio

Il cuore della motivazione della Corte d’Appello risiede nell’adesione totale ai principi sanciti dalle Sezioni Unite della Cassazione n. 8770/2020.

La difesa dell’Istituto di Credito verteva su una tesi classica: l’oggetto del contratto sarebbe costituito unicamente dallo scambio dei differenziali calcolati su tassi di interesse (fisso vs variabile), parametri perfettamente determinati in contratto. Secondo tale ricostruzione, il MtM rappresenterebbe un elemento esterno, rilevante solo in caso di estinzione anticipata, e la sua mancata indicazione non inficerebbe la validità del sinallagma genetico.

La Corte di Milano ha respinto fermamente questa impostazione. Il Giudice del rinvio ha ribadito che l’IRS non è una scommessa, ma una negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario. Affinché tale rischio (l’alea) sia assunto consapevolmente dal cliente (“alea razionale”), è necessario che vi sia accordo su criteri scientificamente riconosciuti.

La sentenza chiarisce che il MtM non è un mero “prezzo di chiusura”, ma rappresenta la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi. Di conseguenza:

1. Il MtM è un elemento essenziale del contratto.

2. Non è sufficiente l’indicazione del valore del MtM; è indispensabile l’esplicitazione della formula matematica di calcolo.

3. L’assenza di tale formula rende l’oggetto indeterminato, poiché il valore del contratto rimarrebbe unilateralmente quantificabile dalla Banca a seconda della metodologia di attualizzazione prescelta.

Dall’analisi documentale svolta dalla Corte è emerso che, sebbene le condizioni economiche riportassero tassi, date e nozionali, mancava qualsiasi riferimento alla formula di calcolo del MtM, determinando così la nullità per violazione dell’art. 1346 c.c.

La reiezione della Nullità Parziale

Di particolare interesse è il passaggio in cui la Corte affronta il terzo motivo di appello della Banca, relativo alla richiesta di convertire la nullità totale in nullità parziale (art. 1419 c.c.).

L’Intermediario sosteneva che l’eventuale vizio del MtM dovesse colpire solo la clausola relativa al costo di estinzione anticipata o al costo implicito, lasciando in vita il meccanismo di copertura (hedging).

La Corte d’Appello ha rigettato tale prospettazione evidenziando la natura “sistemica” del vizio. L’omessa esplicitazione del MtM e dei criteri probabilistici impedisce la formazione di un consenso valido sulla ripartizione dell’alea. Poiché nei contratti derivati Over The Counter (OTC) l’alea è bilaterale e costituisce la causa stessa del contratto, la mancata conoscenza della misura qualitativa e quantitativa del rischio da parte del cliente investe l’intero negozio giuridico.

Non è possibile scindere la clausola del MtM dal resto del contratto, in quanto la “misurabilità dell’alea” è il presupposto indefettibile per la validità dell’intero accordo. Ne consegue che la sanzione non può che essere la nullità integrale del contratto, con il conseguente obbligo per la Banca di restituire tutti i differenziali incassati nel corso del rapporto, oltre agli interessi legali.

Conclusioni

La sentenza della Corte d’Appello di Milano dell’8 ottobre 2025 rappresenta un importante consolidamento della tutela per le imprese clienti. Viene ribadito che la trasparenza nei contratti derivati non è un obbligo meramente formale, ma sostanziale: senza la “chiave di lettura” matematica (la formula del MtM), il cliente non è in grado di comprendere l’oggetto del contratto, rendendo l’accordo nullo ab origine.

La condanna alle spese di lite, liquidate in misura ingente per tutti i gradi di giudizio (appello, cassazione e rinvio), conferma l’orientamento severo della giurisprudenza di merito nei confronti degli intermediari che non si adeguano agli standard informativi imposti dal Testo Unico della Finanza e dalla giurisprudenza di legittimità.

1767430028246