Licenziamento durante la malattia e periodo di comporto: perché il recesso anticipato è nullo e non può essere “salvato” dall’errore di calcolo

Il periodo di comporto: la garanzia legale di conservazione del posto

Il periodo di comporto è l’arco temporale durante il quale il lavoratore assente per malattia o infortunio conserva il diritto al posto di lavoro. La regola è posta dall’art. 2110 c.c., secondo cui, nei casi di infortunio, malattia, gravidanza o puerperio, il datore di lavoro può recedere dal rapporto soltanto decorso il periodo stabilito dalla legge, dalla contrattazione collettiva, dagli usi o, in mancanza, secondo equità.

Il dato lessicale è decisivo: il datore può licenziare dopo il decorso del comporto, non prima. Durante il periodo protetto, l’assenza del lavoratore non è un inadempimento, ma una sospensione legittima della prestazione lavorativa dovuta a una condizione tutelata dall’ordinamento. La malattia, entro i limiti del comporto, non incrina il rapporto fiduciario e non può essere trattata come fatto espulsivo.

Il comporto è quindi un punto di equilibrio tra due interessi: da un lato, la tutela della salute e della stabilità occupazionale del lavoratore; dall’altro, l’esigenza dell’impresa di non rimanere vincolata indefinitamente a un rapporto nel quale la prestazione sia assente per un tempo eccessivo. Prima della scadenza, prevale la tutela del lavoratore. Dopo la scadenza, il datore può esercitare il recesso, nel rispetto delle regole proprie di questa speciale fattispecie.

Il licenziamento intimato prima della scadenza non è sospeso: è nullo

La questione centrale è stabilire che cosa accada se il datore di lavoro licenzia il dipendente per superamento del comporto quando, in realtà, il periodo massimo di conservazione del posto non è ancora decorso.

In passato la giurisprudenza si era divisa. Secondo un orientamento, il licenziamento anticipato doveva ritenersi temporaneamente inefficace, come se fosse destinato a produrre effetti al momento della scadenza del comporto. Secondo l’orientamento opposto, il recesso doveva considerarsi radicalmente nullo, perché intimato quando il potere di licenziare non era ancora sorto.

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 12568 del 22 maggio 2018, hanno risolto il contrasto aderendo alla seconda impostazione: il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia o infortunio, ma prima del superamento del periodo massimo di comporto, è nullo per violazione della norma imperativa di cui all’art. 2110, comma 2, c.c.; non è un licenziamento meramente inefficace o sospeso.

La conseguenza è netta. Se la lettera arriva prima della scadenza effettiva del comporto, anche per errore, il rapporto non si risolve. Non vi è un recesso valido che resta congelato sino al giorno corretto; vi è un atto invalido sin dall’origine.

Perché il recesso anticipato viola una norma imperativa

La nullità discende dalla natura imperativa dell’art. 2110 c.c. La norma non si limita a dettare una regola procedurale, ma protegge interessi di rango primario: salute, lavoro, dignità personale e continuità del rapporto in presenza di una causa legittima di sospensione della prestazione.

Durante la malattia, entro il comporto, il lavoratore non è assente arbitrariamente. Non rifiuta la prestazione, non viola gli obblighi contrattuali, non pone in essere un comportamento disciplinarmente rilevante. È temporaneamente impossibilitato a lavorare per una condizione che la legge considera meritevole di tutela.

Se si ammettesse il licenziamento anticipato, si consentirebbe al datore di lavoro di recedere quando il fatto legittimante non si è ancora verificato. Il superamento del comporto non è una formalità: è il presupposto costitutivo del potere di licenziare per eccessiva morbilità. Prima di quel momento, il potere datoriale non esiste.

Il licenziamento per superamento del comporto costituisce una fattispecie autonoma rispetto al licenziamento per giusta causa o giustificato motivo. Non richiede la prova di un inadempimento del lavoratore, ma richiede rigorosamente che il limite massimo di assenza sia stato già oltrepassato. Se tale limite non è ancora superato, manca il fondamento stesso del recesso.

L’errore di calcolo del datore non salva il licenziamento

Uno dei profili più importanti riguarda l’errore nel conteggio dei giorni di assenza. Molte controversie nascono da calcoli complessi, soprattutto nei casi di comporto per sommatoria, in cui occorre considerare più episodi morbosi distribuiti in un determinato arco temporale previsto dal CCNL.

Il datore di lavoro può sostenere di avere agito in buona fede, convinto che il comporto fosse già scaduto. Può invocare difficoltà interpretative del contratto collettivo, errori del consulente del lavoro, certificati medici sovrapposti, giorni festivi inclusi o esclusi, assenze a cavallo di più periodi. Tuttavia, sul piano della validità dell’atto, la buona fede non è decisiva.

Le Sezioni Unite hanno chiarito che ciò che rileva è la situazione oggettiva: il comporto era o non era superato al momento del licenziamento. Se non lo era, il recesso è nullo. La prospettazione datoriale, per quanto soggettivamente convinta, non può trasformare in esistente un presupposto che nella realtà non si è ancora verificato.

L’errore di calcolo può, al più, incidere su profili diversi, come la valutazione della condotta datoriale o di eventuali responsabilità interne, ma non rende valido il licenziamento intimato prima del tempo.

Comporto secco e comporto per sommatoria

Per comprendere il rischio di errore, occorre distinguere tra comporto secco e comporto per sommatoria.

Il comporto secco riguarda un’unica assenza continuativa per malattia. Il calcolo è tendenzialmente più semplice, perché si verifica se quel singolo episodio abbia superato la durata massima prevista dal contratto collettivo.

Il comporto per sommatoria, invece, riguarda una pluralità di assenze discontinue che, sommate tra loro in un determinato periodo di riferimento, possono superare il limite massimo consentito. È qui che sorgono le maggiori criticità: bisogna individuare il periodo mobile o fisso previsto dal CCNL, stabilire quali assenze siano computabili, verificare se vi siano eventi esclusi, considerare eventuali discipline speciali per patologie gravi, ricoveri, terapie salvavita, infortuni, malattie professionali o disabilità.

Un licenziamento fondato su un conteggio approssimativo è particolarmente esposto a impugnazione. Il datore deve essere in grado di dimostrare, con prospetto analitico e documentazione coerente, il superamento effettivo del limite alla data della lettera.

Il licenziamento intimato l’ultimo giorno di comporto

La regola della nullità vale anche quando il datore licenzia nell’ultimo giorno del periodo di comporto, e non soltanto quando anticipa di settimane o mesi.

La Cassazione ha affermato che il recesso è illegittimo se intimato prima che il comporto sia effettivamente decorso. L’ultimo giorno non è ancora “dopo” il comporto: è ancora dentro il periodo di conservazione del posto. Il datore deve attendere che il periodo sia concluso, perché soltanto dal giorno successivo può dirsi maturato il presupposto legittimante. La giurisprudenza del 2022 ha ribadito questo principio, confermando la nullità del licenziamento intimato prima della scadenza effettiva del comporto.

È una distinzione apparentemente formalistica, ma in realtà sostanziale. La legge non consente di anticipare il recesso neppure di un giorno, perché fino alla conclusione del comporto il lavoratore conserva integralmente il diritto al posto.

Il licenziamento durante la malattia è sempre vietato?

Occorre evitare un equivoco. Non ogni licenziamento intimato durante la malattia è automaticamente nullo. Ciò che è nullo è il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze prima del superamento del comporto.

Durante la malattia, il datore può astrattamente intimare un licenziamento per ragioni diverse e autonome, ad esempio per giusta causa disciplinare, per cessazione dell’attività, per soppressione effettiva della posizione o per altre ragioni non fondate sulla mera assenza per malattia. In tali ipotesi, il recesso non è vietato soltanto perché il lavoratore è malato, ma deve comunque superare il vaglio proprio della causa invocata.

Diverso è il caso in cui la motivazione reale sia l’assenza per malattia non ancora eccedente il comporto. In tal caso, il datore non può mascherare il licenziamento sotto altra formula. Se il fatto sostanziale posto a base del recesso è l’eccessiva morbilità prima della scadenza, l’atto ricade nel divieto dell’art. 2110 c.c.

Il datore può licenziare di nuovo dopo la scadenza?

La nullità del primo licenziamento non impedisce, in assoluto, che il datore di lavoro possa intimare un nuovo licenziamento quando il comporto venga effettivamente superato.

Questo punto è delicato. Il nuovo atto non costituisce una sanatoria del precedente. Un atto nullo, per principio generale, non può essere convalidato se la legge non lo consente. Il datore non può dire che il licenziamento anticipato “diventa valido” quando, successivamente, il comporto scade.

Può però adottare un nuovo recesso, autonomo e distinto, fondato su una situazione ormai diversa: il reale superamento del periodo di comporto. La giurisprudenza ha ammesso la rinnovazione del licenziamento nullo, purché il nuovo atto sia esercizio di un nuovo potere e non mera pretesa di recuperare ex post gli effetti dell’atto originario invalido. La Cassazione, già con la sentenza n. 24525/2014, ha ritenuto legittima la rinnovazione del licenziamento per superamento del comporto dopo il maturare del relativo presupposto.

In termini pratici, l’azienda che abbia licenziato troppo presto dovrà, se ne ricorrono ancora le condizioni, inviare una nuova lettera dopo il superamento effettivo del comporto. Non potrà limitarsi a sostenere che il primo licenziamento abbia acquistato efficacia automaticamente.

La tempestività dopo il superamento del comporto

Una volta superato il comporto, il datore non è obbligato a licenziare immediatamente nell’istante successivo. Ha diritto a un ragionevole lasso di tempo per verificare il conteggio delle assenze, valutare la situazione, acquisire la documentazione e assumere la decisione.

Tuttavia, non può restare inerte per un periodo eccessivamente lungo, soprattutto se il lavoratore rientra in servizio e l’azienda continua ad avvalersi della prestazione senza riserve. Una prolungata tolleranza può essere interpretata come rinuncia tacita al potere di licenziare per quel superamento del comporto, oppure come incompatibilità tra la condotta datoriale e la volontà di recedere.

Il licenziamento per comporto richiede quindi un duplice equilibrio temporale: non può essere intimato prima della scadenza, ma non deve essere irragionevolmente ritardato dopo che il superamento si sia verificato.

Il contenuto della lettera di licenziamento

Il licenziamento per superamento del periodo di comporto deve essere comunicato per iscritto e deve consentire al lavoratore di comprendere le ragioni del recesso. In giurisprudenza è consolidata l’esigenza che il lavoratore possa verificare il conteggio delle assenze poste a base del licenziamento.

È buona prassi, e spesso necessità difensiva per il datore, indicare con precisione il periodo di comporto applicabile, il contratto collettivo di riferimento, le assenze computate, il periodo temporale considerato e la data in cui il limite sarebbe stato superato.

Una lettera generica, che si limiti ad affermare “superamento del periodo di comporto” senza ulteriori elementi, può esporre il datore a contestazioni, specialmente quando il lavoratore chieda chiarimenti o quando il calcolo dipenda da una sommatoria di assenze non immediatamente ricostruibile.

Quali assenze si computano e quali possono essere escluse

Non tutte le assenze per malattia sono sempre computabili allo stesso modo. Il primo riferimento è il CCNL applicabile, che può prevedere regole specifiche per durata, periodo di riferimento, esclusioni, comporto prolungato, gravi patologie, ricoveri, day hospital, terapie salvavita o aspettative.

Vi sono poi principi giurisprudenziali rilevanti. In linea generale, le assenze dovute a malattia si computano nel comporto. Tuttavia, quando la malattia sia causalmente collegata a un comportamento datoriale illecito, ad esempio a violazioni dell’obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c. o a condotte mobbizzanti provate, il relativo periodo può non essere computabile a danno del lavoratore, perché il datore non può avvalersi di una situazione che ha contribuito a causare.

Particolare attenzione va prestata anche alle assenze collegate alla disabilità. La giurisprudenza più recente, anche alla luce del diritto antidiscriminatorio, tende a considerare illegittimo il licenziamento per comporto quando il datore computi indistintamente assenze dovute alla disabilità senza avere adottato accomodamenti ragionevoli o senza distinguere adeguatamente la posizione del lavoratore disabile. In tali ipotesi, il problema può spostarsi dal piano della nullità per violazione dell’art. 2110 c.c. a quello della discriminazione.

Le conseguenze della nullità

La nullità del licenziamento comporta la prosecuzione giuridica del rapporto e l’applicazione della tutela reintegratoria secondo il regime normativo applicabile al rapporto.

Per i lavoratori soggetti all’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, la violazione dell’art. 2110, comma 2, c.c. trova una disciplina specifica nell’art. 18, comma 7, che richiama la reintegrazione e una tutela risarcitoria nei limiti previsti dalla norma. Per i lavoratori assunti nel regime delle tutele crescenti di cui al d.lgs. n. 23/2015, la nullità del licenziamento comporta l’applicazione della tutela reintegratoria prevista per i licenziamenti nulli, secondo la disciplina propria di quel decreto.

Sul piano pratico, il lavoratore può chiedere la declaratoria di nullità del recesso, la reintegrazione nel posto di lavoro, il risarcimento del danno nei limiti del regime applicabile e il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali relativi al periodo illegittimamente non lavorato.

L’impugnazione del licenziamento

Il lavoratore che riceve un licenziamento per superamento del comporto prima della reale scadenza deve impugnarlo tempestivamente. Anche quando il vizio è radicale, è prudente rispettare i termini ordinari di impugnazione del licenziamento.

L’impugnazione stragiudiziale deve essere effettuata entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione di licenziamento. Successivamente, entro il termine previsto dalla legge, occorre depositare il ricorso giudiziale o attivare la procedura conciliativa o arbitrale idonea a impedire la decadenza.

Nell’atto di impugnazione sarà essenziale contestare il conteggio datoriale, indicare il periodo di comporto corretto, evidenziare le assenze erroneamente computate, produrre i certificati medici e richiedere l’applicazione della tutela reintegratoria.

L’onere della prova nel giudizio

Nel giudizio, il datore di lavoro deve dimostrare il superamento del periodo di comporto alla data del licenziamento. Non può limitarsi ad affermare che il lavoratore è stato assente a lungo. Deve produrre un conteggio analitico, coerente con il CCNL applicabile e con la documentazione sanitaria disponibile.

Il lavoratore, dal canto suo, può contestare il computo sotto diversi profili: errata durata del comporto; inclusione di giornate non computabili; mancata considerazione di discipline speciali previste dal contratto collettivo; assenze riconducibili a responsabilità datoriale; assenze collegate a disabilità; errori nel periodo di riferimento; duplicazioni di certificati; calcolo non coerente tra comporto secco e comporto per sommatoria.

La causa viene spesso decisa su un terreno apparentemente aritmetico, ma in realtà giuridicamente complesso. Il numero dei giorni rileva solo dopo avere stabilito quali giorni possano legittimamente essere conteggiati.

Il licenziamento anticipato non è un licenziamento per giustificato motivo oggettivo

Un’altra precisazione è necessaria. Il licenziamento per superamento del comporto non è un ordinario licenziamento per giustificato motivo oggettivo, anche se produce effetti simili sul piano dell’interesse organizzativo dell’impresa.

Il suo fondamento non è la soppressione del posto, la crisi aziendale o la riorganizzazione, ma il superamento del periodo legale o contrattuale di conservazione del posto durante la malattia. Per questo motivo non si può sostituire il presupposto mancante con generiche esigenze produttive.

Se l’azienda ha effettive ragioni organizzative autonome, dovrà intimare un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, rispettandone presupposti, forma e procedura. Non può utilizzare l’assenza per malattia non ancora eccedente il comporto come scorciatoia per un recesso anticipato.

La buona fede datoriale e il limite della tutela della salute

La rigidità della nullità può apparire severa quando il datore ha effettivamente commesso un errore di calcolo in buona fede. Tuttavia, la scelta delle Sezioni Unite risponde a una logica di certezza e tutela sostanziale.

Se il licenziamento anticipato fosse solo sospeso, il datore potrebbe intimare il recesso “in prevenzione”, prima ancora di avere il diritto di farlo, confidando nel fatto che l’atto produrrà effetti più avanti. Ciò svuoterebbe il comporto della sua funzione protettiva e porrebbe il lavoratore malato in una condizione di incertezza proprio nel momento in cui l’ordinamento intende tutelarlo maggiormente.

La nullità serve quindi a impedire che il periodo di conservazione del posto venga eroso da atti datoriali anticipati, intimidatori o semplicemente affrettati. Il datore deve attendere che il presupposto si compia; se non lo fa, sopporta le conseguenze dell’atto nullo.

Conclusioni

Il licenziamento intimato per il perdurare della malattia prima del superamento effettivo del periodo di comporto è nullo. Non è un atto valido ma temporaneamente inefficace, non resta sospeso sino alla guarigione e non si consolida automaticamente quando il comporto venga successivamente superato.

Il principio, affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 12568/2018 e ribadito dalla giurisprudenza successiva, discende dalla natura imperativa dell’art. 2110 c.c. Il datore può recedere soltanto dopo che il periodo di conservazione del posto sia decorso. Prima di quel momento, il fatto legittimante non esiste e il potere di licenziare non è ancora sorto.

L’errore di calcolo non salva il recesso. Se il comporto non era realmente scaduto, il licenziamento è nullo anche se il datore era convinto del contrario. L’azienda potrà eventualmente intimare un nuovo licenziamento dopo l’effettivo superamento del limite, ma si tratterà di un nuovo atto, non della sanatoria del precedente.

Per il lavoratore, la difesa passa attraverso il controllo analitico del conteggio delle assenze e l’impugnazione tempestiva del recesso. Per l’impresa, la regola operativa è altrettanto chiara: prima di licenziare per comporto occorre verificare con assoluta precisione il CCNL applicabile, il periodo di riferimento, le assenze computabili e la data effettiva di superamento. In questa materia, anche un solo giorno di anticipo può rendere nullo l’intero licenziamento.